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Startups devem estar atentas ao oferecer ações fantasma para seus colaboradores

Sem os cuidados necessários, as Phantom Shares podem acarretar processos trabalhistas e cíveis para as Startups, as quais, respectivamente, podem ser obrigadas a reconhecerem o vínculo empregatício, ou a cessão de quotas do seu negócio para determinado colaborador.


Na tentativa de atrair talentos ou mantê-los, as empresas têm reinventado formas de criar benefícios e, por conseguinte, aumentar a produtividade e qualidade de entrega dos seus colaboradores. No mundo das startups, isso além de ser mais comum, às vezes é a única forma de reter pessoas com determinado nível de competência, sem que seja necessário, em um primeiro momento, pagar seu valor de mercado.


"Ações pontuais, promoções, prêmios, bônus, participação nos lucros e na sociedade são alguns exemplos, mas o que tem chamado atenção nesses últimos anos são as Phantom Shares, ou seja, Ações Fantasma, cuja diferença básica em relação à ação normal é que elas simplesmente não existem", alerta Mauro Massucatti Netto, mestre em direito empresarial e advogado na FASS.


Segundo Massucatti, existe muita confusão ainda sobre o tema, e algumas explicações que misturam as Ações Fantasma com ações concedidas por meio de Vesting, o que não é tecnicamente correto, e esclarece: "Por ser algo que não existe previsão legal, a forma como essas ações se comportam é fluida, e o plano que as empresas criam para sua concessão pode ser bem diversificado, sendo seu valor correspondente ao de uma ação real no mercado, podendo ou não seguir a mesma variação, de acordo com o planejado".


Independentemente da empresa que as utilizar, os benefícios concedidos estão atrelados ao plano criado pela companhia, mas de maneira geral, é possível destacar como aplicáveis a todos os casos os seguintes itens:


Pode ser utilizada, inclusive, por sociedades simples ou limitadas;

Por não serem reais, essas ações não dispersam o capital social;

Sua remuneração está atrelada aos resultados, o que incentiva uma melhora de performance por parte dos colaboradores


Só impactarão diretamente o caixa da empresa se o detentor quiser sair.


"Esse último ponto é muito importante, porque essa é a maior diferença entre uma ação fantasma e uma política de Participação nos Lucros e Resultados (PLR ), pois, nesse último caso, ao deixar a empresa, o colaborador só tem o direito de receber o proporcional ao período trabalhado", explica Massucatti.


Ele ressalta ademais que, por ser algo novo, algumas desvantagens ainda não são conhecidas, inclusive pelo fato de que só existem (basicamente) dois julgados sobre o assunto até agora, sendo ambos do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Processos nº 2530200004802000 SP e nº 00032382720125020066 SP).


É fundamental entender que contabilmente estas ações não se enquadram como PLR, por não terem passado pelos requisitos necessários para sua constituição, além de se diferenciar em diversos aspectos, e ainda que não são caracterizadas como dividendos (dado que não existe), e serão tributadas no IRPF do seu detentor. Além disso, as Ações Fantasma podem ser confundidas como uma simulação para pagamento de salário, o que acarretará sua integração na base de cálculo de direitos trabalhistas em um eventual processo de reconhecimento de vínculo empregatício.


O advogado da Fass adverte ainda sobre um último ponto que pode causar algum problema para as empresas de capital aberto, que estão sujeitas às Instruções Normativas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM ) e aos Pronunciamentos Técnicos do CPC para "Remuneração/Pagamentos baseados em Ações", pois existe o risco do profissional não entrar na justiça do trabalho, mas na cível, a fim de requerer o reconhecimento de uma sociedade de fato, dado que ela não existe de direito.


"Considerando o dirigismo estatal presente na modulação dos efeitos dos contratos, primordialmente acerca da autonomia da vontade das partes, a estipulação de Phantom Shares pode ser desconsiderada para obrigar que a sociedade integre, com todos os direitos, aquele percentual cedido ao colaborador. No caso das Sociedades Ltda, nas quais não há possibilidade de obtenção de quotas sem direito a voto, aquelas ações poderão ser consideradas nulas de pleno direito, sob o fundamento de que foram ofertadas com o objetivo precípuo de fraudar lei imperativa (art. 166, inciso VI do Código Civil )", completa Massucatti.


Sobre a FASS Advogados


Fundada há 17 anos em Vitória, no Espírito Santo, a Fass - Fonseca Assis Advogados é um escritório de advocacia empresarial, especializado nas áreas de Comércio Exterior, Tributário, Trabalhista, Digital e Tecnológico, com portfólio completo de serviços jurídicos.



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